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捜査実例中心

刑法総論解説

第2版

編著/監修
元検事(元最高検察庁刑事部長)  幕田英雄 著
体    裁
A5判  792ページ
本体価格+税
3,800円+税
 ISBN
ISBN978-4-8090-1328-7
C3032 \3800E
発 行 日
平成27年4月10日
第2版発行
内容現在
平成27年3月1日
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本書の特長

『捜査実例中心 刑法総論解説』待望の大改訂!


  • 現場捜査官が使える、実戦的な刑法総論!
    「擬律判断」「捜査の指針確立」に必要となる事項を、実例・判例に即して具体的に解説した。
  • 近時の実務の動向を反映!
    平成20年以降の重要判例を追加したほか、解説に近時の実務の動向を反映させた。学説理論も、捜査上有益なものの要点を、新設のコラムで紹介した。
  • 経験を積んだ捜査官のニーズにも対応!
    アドバイス欄ではハイレベルな内容にも踏み込んで、取調べの留意事項等を解説した。また、チャートを多用し、事項索引や判例索引を充実させるなど、調べやすい手引書とした。

第2版はしがき

2009年(平成21年)11月、『捜査実例中心 刑法総論解説』(旧書名『実例中心 刑法総論解説ノート』からみれば改訂版)を発刊してから5年が経過し、刑法総論に関連した重要な判例・裁判例が蓄積されたので、このたび、これを可能な限り反映させた第2版を発刊することにした。

本書発刊後、私は、地方検察庁検事正等の職を経て、2012年(平成24年)に検事を辞したが、この間、具体的事案の捜査・公判の指導決裁を通じて、刑法総論に関する実務的知見を多少とも深めることができた。退官後、休暇を利用して、最近発刊・改訂された刑法総論教科書(単行本)を何冊か読む機会があり、学者の方々の議論も、実例を踏まえた実務色の濃いものに変わりつつあることを認識した。

そこで、第2版では、新たに公になった重要な判例・裁判例を直近のものも含め可能な限り紹介するようにしたほか、私自身の新たな経験も踏まえて実務上のアドバイスを書き加えるとともに、学者の方々による議論であっても捜査実務上有益と思われるものを、新設した「コラム欄」で紹介することにした。さらに、一部の事項(例えば、因果関係)につき、判例理論や学説の進展状況などを踏まえ、理論的説明を全面的に書き改めた。

本書の目的は、判例・実務の考え方に沿って、具体的事例に即しながら、刑法総論の理論・知識を分かりやすく説明し、初学者であっても、最終的に、相当高度な刑法総論理論を理解できるようにすることにある。分かりやすい説明にするため、ある程度の学習を終えた者にとっては当然と思われるような入門的・初歩的事項についても、省略しないで丁寧に解説するという執筆方針を取った。そのため、本書のボリュームは厚くなったが、一般の教科書に比べ、相当に読みやすくなっており、比較的短時間で最後まで読み終えることができるものと思う。

本書が想定する読者の第一は、警察官、特別司法警察職員、検察事務官等であって、本格的に刑法総論の勉強を始めたいと考えている人たち、あるいは昇任試験・選考試験等の準備のため刑法総論の知識をまとめようとしている人たちである。法律の初学者を含めたこのような読者に対し、本書は、刑法総論の基本的理論や知識を、具体的事例に即して分かりやすく解説し、日常の捜査実務にも役立つ実践的理論・知識として理解させようとするものである。

想定する読者の第二は、ある程度捜査実務の経験を積んだ捜査幹部(警察及び特別司法警察)と検察官であって、更なるレベルアップを図りたいと考えている人たちである。具体的事案において、事件の筋と問題点を把握して事件の発展を見通し、的確な捜査方針を打ち立てるために刑法総論理論は有効かつ不可欠と思われる。この観点から、本書は、刑法総論を捜査幹部の日常実務に真に役立つ捜査手順書(マニュアル)として捉え直し提供するように努めている。例えば、事案に即し捜査初動時における捜査方針を問う設問があるほか、ほぼ全ての設問において、関連する捜査遂行上の留意点などを「アドバイス欄」で示している。

想定する読者の第三は、刑法総論を捜査実務と関連づけて深く学習したいと考えている法曹、司法修習生、法科大学院学生、法学部学生等である。新設したコラム欄には、一般の教科書に取り上げられている学説上の論争点であって実務上も参考になるものについて簡潔に紹介し、捜査実務との関連等について解説し、これら読者の学習がより実務と関連づけられるように便宜を図っている。

本書の利用法であるが、初学者は、設問の順序に従って、入門から始まり、犯罪論、基本原理、罪数・刑罰論と読み進めていただきたい。途中分からないことがあっても、一応最後まで読み終えてから、再読すれば、疑問が解消されることも多いと思われる。設問に対しては、自分なりの答えを出してから解答、解説を読むと理解が進むと思われる。

ある程度学習が進んでいる人は、入門編を省略して読み進めていってもよいし、目次によって、自分の苦手としている事項を拾い出して学習し、参照記号などを手がかりに学習範囲を広げていくやり方を取ってもよいであろう。

捜査に関わる者は、刑法総論上の問題点を含む捜査事案等に接したときに、目次や事項索引で関連事項を調べるということが実際的であろう。

捜査幹部や検察官は、アドバイス欄を順に読みながら、関連する刑法総論理論についての解説を読むという方法を取ることも有益であろう。


最後に、本書の読者が、本書を十二分に活用し、それぞれの目的を達成し、それぞれの分野で活躍されることを心から念願する次第である。

2015年(平成27年)3月

幕田英雄


目次

  • 第1編 刑法総論入門
    • 設問1 刑法総論入門① 事件検討の手順について
      • 犯罪成立要件の検討手順
      • 一般的な事件検討の手順
        • 1 構成要件該当性判断―(その1) 客観的構成要件要素の存在の確認
        • 2 構成要件該当性判断―(その2) 構成要件的故意の存在の確認
        • 3 構成要件該当性判断―(その3) 構成要件的過失の存在の確認
        • 4 違法判断と責任判断
      • 設問における捜査事項
        • 1 因果関係
        • 2 故意・過失の確定
        • 3 正当防衛・過剰防衛の成否
        • 4 責任能力の有無・程度
    • 設問2 刑法総論入門② 共犯事件検討の手順について
      • 基本的構成要件と修正された構成要件
      • 共犯が成立するための固有の要件
        • 1 共犯
        • 2 共同正犯に問うことの捜査上の利点
        • 3 共同正犯の要件
      • 設問における捜査事項
    • 設問3 刑法総論入門③ 未遂事件検討の手順について
      • 未遂犯が成立するための固有の要件など
        • 1 「構成要件の充足」という意味
        • 2 未遂罪・予備罪の意味
        • 3 実行の着手の意味
      • 設問における捜査事項
      • 刑法総論学習に関するQ&A
        • Q1 捜査官が刑法総論をマスターすれば、捜査実務上どんな効果があるか?
        • Q2 捜査官にとって必要な刑法総論上の知識と、大学生に必要な知識との違いはあるか?
        • Q3 捜査官は犯人を検挙し事実関係を解明するのが本分で、刑法総論理論は検察官や裁判官の判断に任せればいいのではないか?
        • Q4 捜査官が犯す、初歩的な刑法総論上の間違いとはどんなものか?
        • Q5 刑法総論では刑法の条文にない論点も取り扱われるが、法律の根拠のない論点が実務で重視されるのはどうしてか?
        • Q6 判例はどのように勉強すればよいか?
        • Q7 学説はどのように勉強すればよいか?
        • Q8 刑罰論や罪数論の勉強の仕方はどうすればよいか?
        • Q9 本書と併行して読むべき一般の教科書としては、どのようなものがあるか?
  • 第2編 構成要件該当性判断
    • 設問4 因果関係(その1) 因果関係論の基礎知識
      • 因果関係の意義
      • 自然的因果関係
        • 1 意義
        • 2 条件関係
          • (1) 作為犯の場合
          • (2) 不作為犯(故意犯・過失犯)の場合
        • 3 条件関係検討の際の留意点
        • 4 自然科学的結び付きの検討
      • 刑法上の因果関係
        • 1 条件説
          • (1) 条件説の問題点
          • (2) 因果関係の中断論・断絶論
        • 2 相当因果関係説
          • (1) 判断基底論
          • (2) 相当性判断
          • (3) 相当性判断の具体的プロセス
          • (4) 相当因果関係説の問題点
        • 3 判 例
          • (1) 大審院、最高裁の立場
          • (2) 「危険の現実化」―近時の最高裁の判断枠組み
          • (3) 危険の現実化の判断枠組みを明示した判例
          • (4) 今後の実務の在り方
    • 設問5 因果関係(その2) 特異事情の存在(介入)と因果関係
      • 被害者の身体的特異事情が結果発生を促進した場合
        • 1 判 例
        • 2 「危険の現実化」の判断枠組みの当てはめ
      • 被害者や第三者の行為が介入した場合
        • 1 被害者の行為が介入した場合
        • 2 第三者の過失行為が介入する場合
        • 3 第三者の故意行為が介入する場合
        • 4 被害者や第三者の行為が介入する場合への「危険の現実化」の判断枠組みの当てはめ
          • (1) 当初の行為と結果との結び付きが決定的なとき
          • (2) 当初の行為と結果との結び付きが決定的でないとき
        • 5 実例による検討
      • 行為者自身の事後行為が介入する場合
        • 1 故意行為の後に過失行為が介入する場合
        • 2 過失行為の後に故意行為が介入する場合
        • 3 故意行為の後に故意行為が介入した場合
        • 4 過失行為の後に過失行為が介入した場合
    • 設問6 因果関係(その3) 因果関係に関する捜査
    • 設問7 不作為犯 不作為犯
      • 不作為犯とは
        • 1 真正不作為犯
        • 2 不真正不作為犯
      • 不真正不作為犯の成立要件
        • 1 法律上の作為義務の存在
          • (1) 道徳的義務との区別
          • (2) 法律上の作為義務の発生根拠
          • (3) 条理を根拠に作為義務を認めた実例
        • 2 作為容易性・結果回避可能性の存在
        • 3 主観的要件
    • 設問8 故意(その1) 故意とは何か(入門)
      • 故意とは何か
        • 1 故意の意義と、刑法体系上の位置づけ
        • 2 故意の検討順序
        • 3 まとめ
      • 構成要件的故意―その成立要件
      • 構成要件的故意―認識・認容の対象となるべき事実
        • 1 捜査実務上の重要性
        • 2 認識・認容の対象
        • 3 例外―結果的加重犯
        • 4 詳細にわたる認識・認容の要否
      • 故意以外の主観的構成要件要素
        • 1 目的犯
          • (1) 意義
          • (2) 営利目的
        • 2 傾向犯
          • (1) 意義
          • (2) 性的意図の立証
        • 3 表現犯
    • 設問9 故意(その2) 故意の種類
      • 故意の種類に関して、どういうことが問題になるか
        • 1 故意の種類
        • 2 過失との区別
      • 確定的故意と不確定的故意
      • 未必の故意と認識ある過失
        • 1 未必の故意
          • (1) 定義
          • (2) 認容とはどういう心理状態か
        • 2 認識ある過失
        • 3 未必の故意と認識ある過失の区別の判断基準
          • (1) 判断基準―認容の有無
          • (2) 裁判例
      • 条件付故意
        • 1 実行行為の意思(犯行決意)
        • 2 条件付故意とはどういうものか
        • 3 条件付故意の構成要件的故意としての資格
    • 設問10 故意(その3) 間接事実による故意の立証
      • 間接事実による立証の必要性
      • 殺意立証のための間接事実
        • 1 犯行の遠因に関するもの
        • 2 犯行の直接的動機に関するもの
        • 3 犯行の態様(行為自体の客観的危険性、行為の強さ・執拗さなど)に関するもの
          • (1) 行為の客観的な危険性
          • (2) 行為の強さ・執拗さ
        • 4 行為の危険性についての被疑者の認識・意図(特に攻撃部位についての認識・意図)
        • 5 結果の内容(結果の重大さなど)
        • 6 犯行後の被疑者の言動
        • 7 同種前科・前歴の有無・内容
      • 間接事実によって殺意を立証する際に考慮すべき事項
        • 1 前記間接事実のうち、特に決定的な事実は何か
        • 2 行為の危険性についての被疑者の認識・意図の推認方法
    • 設問11 故意(その4) 構成要件該当事実の認識の意義―意味の認識と違法性の意識の区別―
      • 記述的構成要件要素と規範的構成要件要素
      • 構成要件該当事実の認識
        • 1 一般に要求される認識の内容
        • 2 規範的構成要件要素の認識
        • 3 意味の認識として必要な認識
          • (1) 専門家レベルの意味の認識は不要
          • (2) 素人なりの認識のレベルで足りる
          • (3) 意味の認識がある以上、法的評価を誤っても故意の成立に影響なし
      • 「意味の認識」と「違法性の意識」との区別
        • 1 区別の必要性
        • 2 区別の困難性
      • 「意味の認識」の問題か、「違法性の意識」の問題か
        • 1 法律的概念
          • (1) 「他人性」
          • (2) 「無許可」
          • (3) 「無免許」
        • 2 行政取締法規による禁止と密接関連した構成要件
        • 3 行政法規における技術的・専門的規定の構成要件
          • (1) 狩猟法違反事案における禁猟動物名
          • (2) 薬物取締法令違反事案における薬物名
          • (3) 毒物取締法令等違反事案における禁止毒物名等
    • 設問12 故意(その5) 具体的事実の錯誤
      • 事実の錯誤
        • 1 錯誤とは
        • 2 事実の錯誤とは
        • 3 錯誤論の検討順序
      • 事実の錯誤の種類
        • 1 具体的事実の錯誤と抽象的事実の錯誤
          • (1) 具体的事実の錯誤
          • (2) 抽象的事実の錯誤
        • 2 客体の錯誤と方法の錯誤
          • (1) 客体の錯誤
          • (2) 方法の錯誤(打撃の錯誤)
      • 事実の錯誤の処理に関する見解
        • 1 学説
          • (1) 抽象的符合説
          • (2) 具体的符合説
          • (3) 法定的符合説
        • 2 判例
        • 3 法定的符合説の合理性
        • 4 法定的符合説による具体的事実の錯誤の処理
      • 因果関係の錯誤
        • 1 因果関係の錯誤とは
        • 2 因果関係の錯誤の取扱い
        • 3 早すぎた結果の発生
      • 方法の錯誤で結果が併発したときの処理など
        • 1 併発した結果すべてに故意を認めてよいか
        • 2 結果が発生しなかった事実についても未遂犯の成立を認めるべきか
        • 3 結果発生の危険が複数の客体に生じている場合の取扱い
    • 設問13 故意(その6) 抽象的事実の錯誤 共犯と錯誤
      • 抽象的事実の錯誤
        • 1 抽象的事実の錯誤とは
        • 2 処理の原則
        • 3 例外―構成要件が同質的で重なり合う場合
      • 「構成要件が同質的で重なり合う」かどうかの判断要素
      • 構成要件的に重なる場合に成立する罪名
        • 1 従来の実務
        • 2 判例
          • (1) 認識した事実より、発生した事実の方が重い場合
          • (2) 認識した犯罪事実と発生した犯罪事実とが同じ法定刑である場合
          • (3) 発生した事実が認識した事実より軽い場合
      • 共犯がからむ事実の錯誤(共犯と錯誤)
    • 設問14 故意(その7) 責任要素としての故意―違法性の意識と違法性の錯誤―
      • 違法性の錯誤と違法性の意識
        • 1 違法性の錯誤
          • (1) 事実の錯誤と違法性の錯誤の違い
          • (2) 法律の錯誤
        • 2 犯罪体系上の位置
        • 3 違法性の錯誤の種類
          • (1) 法律の不知
          • (2) 当てはめの錯誤
      • 「違法性の錯誤」「違法性の意識」が犯罪の成否に影響するか
        • 1 「違法性の意識」は犯罪成立要件か
          • (1) 違法性の意識必要説
          • (2) 違法性の意識不要説
          • (3) 違法性の意識の可能性の必要説(通説)
        • 2 判例の立場
      • 違法性の意識を欠いたことについての「相当の理由」
        • 1 一般論
        • 2 法律の不知の場合
        • 3 当てはめの錯誤の場合
          • (1) 公的機関の意見を信用した場合
          • (2) 私人の意見を信用した場合
      • 違法性阻却事由の錯誤
        • 1 意義
        • 2 事実の錯誤か違法性の錯誤か
        • 3 責任故意が阻却されること
    • 設問15 過失犯(その1) 過失犯の基礎理論―過失犯の成立要件―
      • 過失犯の成立要件
        • 1 定義
          • (1) 客観的構成要件
          • (2) 主観的構成要件
      • 注意義務
        • 1 注意義務の発生根拠と義務の具体的内容
        • 2 客観的注意義務違反と主観的注意義務違反
          • (1) 犯罪体系上の位置づけ
          • (2) 注意義務違反判断の際に基準とすべき者
          • (3) 客観的注意義務違反判断の手順
        • 3 予見可能性に必要な予見対象の具体性の程度
          • (1) 客体についての予見可能性
          • (2) 結果及び因果経過についての予見可能性
      • 過失犯の構造論
        • 1 旧過失論と新過失論
        • 2 許された危険
        • 3 信頼の原則
        • 4 実務の考え方
        • 5 新・新過失論(危惧感説)
      • 過失犯処罰の例外性
      • 業務上過失と重過失
        • 1 業務上過失
          • (1) 業務性
          • (2) ホテル・デパートの防火管理担当者の業務性
        • 2 重過失
    • 設問16 過失犯(その2) 過失犯捜査の手順
      • 過失犯捜査の手順を示すことの必要性
      • 過失犯捜査の手順
        • 1 手順総論
          • (1) 事故発生原因(メカニズム)の確定のステップ
          • (2) 人的ミスの発見とあるべき回避措置の内容検討のステップ
          • (3) 因果関係判定・被疑者の特定と過失責任の有無の究明のステップ
          • (4) 列車脱線転覆事故を想定した捜査手順
          • (5) 別の態様の脱線転覆事故を想定した捜査手順
          • (6) 食品事故を想定した捜査手順
        • 2 第1ステップ(事故メカニズムの解明)の捜査の留意点
        • 3 第2ステップ(人的ミス、あるべき回避措置の検討)の捜査の留意点
        • 4 第3ステップ(因果関係、予見可能性、回避可能性の検討)の捜査の留意点
          • (1) 因果関係の捜査
          • (2) 結果予見義務と結果回避義務の捜査
          • (3) 結果回避義務の内容の確定
      • 人的ミスが複数存在する場合の取扱い
        • 1 過失の競合
          • (1) 意義とその取扱い
          • (2) 捜査の想定実例(食中毒事故)
        • 2 段階的過失
    • 設問17 過失犯(その3) 信頼の原則 過失の競合
      • 信頼の原則
        • 1 意義
        • 2 判例の立場
          • (1) 最高裁判例
          • (2) 監督者と被監督者間への適用
          • (3) チーム医療への適用
        • 3 信頼の原則適用のための要件
          • (1) 前提条件
          • (2) 要件
          • (3) 行為者側に交通秩序違反があった場合
          • (4) 交通事件以外の一般事件についての原則適用の要件
      • 複数の過失が競合する場合
      • 段階的過失
        • 1 直近過失一個説
        • 2 過失併存説
        • 3 どの説が妥当か
      • (狭義の)過失の競合
        • 1 時間的関係による分類
          • (1) 同時的競合
          • (2) 累加的競合
        • 2 結果への影響の及ぼし方(寄与度)による分類
          • (1) 重畳的競合
          • (2) 累積的競合
    • 設問18 過失犯(その4) 管理・監督過失
      • 管理・監督過失
      • 狭義の監督過失
        • 1 意義
        • 2 予見可能性との関係
        • 3 信頼の原則との関係
      • 管理過失
        • 1 意義
        • 2 火災事故に際して、管理過失を問われるべき者
          • (1) 管理権原者・防火管理者・火元責任者
          • (2) 管理権原者と防火管理者の責任の関係
    • 設問19 未遂犯(その1) 予備と未遂―実行の着手
      • 決意、予備、陰謀、未遂、既遂
        • 1 決意
        • 2 予備
        • 3 陰謀
        • 4 未遂
      • 未遂の種類
        • 1 障害未遂と中止未遂
        • 2 着手未遂と実行未遂
          • (1) 着手未遂
          • (2) 実行未遂
      • 実行の着手
        • 1 実行の着手
          • (1) 意義
          • (2) 実行の着手の意義についての学説
        • 2 実行の着手ありとするための要件
          • (1) 犯罪実現の客観的危険性を含んだ行為の開始
          • (2) 構成要件的故意の存在
      • 間接正犯における実行の着手時期
        • 1 利用者標準説(学説)
        • 2 被利用者標準説(判例)
    • 設問20 未遂犯(その2) 中止未遂と障害未遂
      • 中止未遂の意義
        • 1 意義
        • 2 中止未遂の成立要件
          • (1) 中止の任意性
          • (2) 中止行為
      • 中止の任意性
        • 1 任意性判断の基準
          • (1) 主観説
          • (2) 限定的主観説
          • (3) 客観説(通説・判例)
        • 2 判例(客観説)における具体的判断
          • (1) 否定例
          • (2) 肯定例
          • (3) 実務上問題になるケースについての判断
      • 中止行為
        • 1 真摯性
          • (1) 着手未遂と実行未遂の区別による基準
          • (2) 事態が結果発生に向かって進行しているかどうかの基準
          • (3) 他人の助力を借りる場合に本人に求められる努力
        • 2 中止行為と結果不発生との因果関係
      • 予備の中止
    • 設問21 未遂犯(その3) 未遂犯と不能犯
      • 不能犯の意義と種類
        • 1 意義
        • 2 不能犯の種類
          • (1) 方法の不能
          • (2) 客体の不能
        • 3 幻覚犯との相違
        • 4 事実の欠如(欠缺)の概念との関係
      • 未遂犯と不能犯との区別
        • 1 未遂犯と不能犯
        • 2 犯罪実現の危険性の基準についての考え方
          • (1) 主観的危険説
          • (2) 客観的危険説
          • (3) 具体的危険説(判例・通説)
      • 不能犯が問題になった裁判例
        • 1 不能犯に当たるとされたもの
        • 2 不能犯ではなく未遂罪として処罰されるとされたもの
  • 第3編 違法性判断
    • 設問22 違法性入門 正当防衛・緊急避難の基礎
      • 違法性判断について
        • 1 違法性判断は構成要件該当判断の後になされる
        • 2 違法性判断のための資料としては主観的な要素も考慮される
        • 3 違法性判断は実質的判断である
      • 違法性阻却事由について
        • 1 違法性阻却事由
        • 2 正当行為と緊急行為
      • 正当防衛と緊急避難
        • 1 正当防衛の意義
        • 2 正当防衛の成立要件
          • (1) 急迫不正の侵害が存在すること
          • (2) 防衛の意思に基づくこと
          • (3) 防衛行為としての相当性
        • 3 過剰防衛の意義
        • 4 緊急避難の意義
        • 5 緊急避難の成立要件
          • (1) 現在の危難が存在すること
          • (2) 避難の意思
          • (3) 避難行為としての相当性(補充の原則と法益権衡の原則)
      • 正当防衛と緊急避難の相違点
        • 1 基本的相違
        • 2 成立要件の厳しさの差
        • 3 相手方
    • 設問23 正当防衛(その1) 侵害の「急迫性」と「防衛の意思」―喧嘩闘争における正当防衛の成否―
      • 喧嘩闘争における正当防衛の成否
        • 1 喧嘩闘争の意味
          • (1) 攻撃・防御の立場の違いが明白な場合
          • (2) 喧嘩闘争の場合
        • 2 喧嘩闘争における正当防衛成否判断の特殊性
          • (1) 形式的にみた場合
          • (2) 実質的にみた場合
        • 3 喧嘩両成敗の法理
        • 4 最高裁における喧嘩闘争の取扱い方
      • 正当防衛の成否についての判例理論
        • 1 古い判例理論
          • (1) 内容
          • (2) 問題点
        • 2 防衛の意思についての判例理論
        • 3 急迫性についての判例理論
      • 自招侵害による正当防衛
      • 正当防衛の成否の判断手順
        • 1 一般的手順
        • 2 急迫性についての一般的検討事項
          • (1) 相手の侵害が既に終了したかどうか
          • (2) 将来の侵害を予想して先制的に攻撃を加えることの可否
        • 3 「積極的攻撃意思」と「専ら攻撃の意思」の関係
        • 4 積極的加害意思の存在を立証するための証拠収集
        • 5 「専ら攻撃する意思」の存否を立証するための証拠収集
          • (1) 一般的基準
          • (2) 侵害行為の態様・程度と反撃行為の強度・必要性
          • (3) 反撃に至る経緯や直前の状況
        • 6 喧嘩闘争状況下での判断手順
          • (1) 喧嘩闘争状況は特殊である
          • (2) 全体的観察の必要性
          • (3) 全体的観察によっても正当防衛が成立する場合
    • 設問24 正当防衛(その2) 防衛行為の相当性―正当防衛と過剰防衛―
      • 「やむを得ずにした行為」と過剰防衛
        • 1 「やむを得ずにした行為」の意義
          • (1) 正当防衛における意義
          • (2) 緊急避難の場合の「やむを得ずにした行為」との相違
        • 2 過剰防衛の意義
        • 3 過剰防衛の類型
          • (1) 質的過剰
          • (2) 量的過剰
      • 防衛行為の相当性
        • 1 相当性の判断基準
        • 2 相当性の判断資料
        • 3 予期せぬ結果が発生した反撃行為の相当性
        • 4 他の手段による侵害の回避可能性との関係
      • 過剰防衛と正当防衛の限界
        • 1 身体・生命に対する凶器等による侵害に、素手で反撃した場合
        • 2 身体・生命に対する素手による侵害に、素手で反撃した場合
        • 3 身体・生命に対する素手による侵害に、凶器その他の道具を用いて反撃した場合
        • 4 身体・生命に対する凶器等による侵害に、その凶器等を奪って反撃した場合
        • 5 身体・生命に対する凶器等による侵害に、別の凶器等を用いて反撃した場合
        • 6 身体・生命以外の法益に対する侵害に反撃した場合
      • 過剰防衛と誤想防衛との区別
    • 設問25 緊急避難 緊急避難の成立要件
      • 緊急避難とは
        • 1 正当防衛との違い
        • 2 緊急避難の二つの類型
          • (1) 不正とはいえない態様で危難が作出された際、その危難を避けるために、他に損害を与える場合
          • (2) 不正な態様で危難が作出された際、その危難を避けるために危難作出に無関係な第三者に対して損害を与える場合
      • 緊急避難の成立要件
        • 1 現在の危難
        • 2 避難の意思
        • 3 避難行為としての相当性(補充の原則と法益権衡の原則)
          • (1) 補充の原則
          • (2) 法益権衡の原則
      • 過剰避難
      • 自招の危難
        • 1 自招の危難とは
        • 2 判例
        • 3 その他の裁判例
      • 受忍義務がある危難と緊急避難
      • 業務上特別の義務がある者についての緊急避難の特例
    • 設問26 誤想防衛・避難 誤想防衛(避難)・誤想過剰防衛(避難)
      • 誤想防衛
        • 1 誤想防衛とは
          • (1) 誤想防衛の意義
          • (2) 誤想防衛の犯罪体系上の位置づけ
        • 2 誤想防衛の処理
          • (1) 誤想防衛の法的性格
          • (2) 事実の錯誤とみるのが正しい理由
          • (3) 違法性の錯誤にとどまる場合との区別
          • (4) 誤認について過失がある場合
          • (5) 過失犯が成立する場合
        • 3 誤想防衛の種類
          • (1) 急迫不正の侵害を誤認した場合
          • (2) 防衛行為の相当性を誤認した場合
          • (3) 急迫不正の侵害及び防衛行為の相当性の両方を誤認した場合
          • (4) 防衛行為の性質についての誤認(誤った客体に結果を生じさせた防衛行為)
      • 誤想過剰防衛
        • 1 意義
        • 2 誤想過剰防衛の処理
          • (1) 故意の成立
          • (2) 刑法36条2項の準用
      • 誤想避難、誤想過剰避難
        • 1 誤想避難
        • 2 誤想過剰避難
      • 盗犯等防止法(「盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律」)における正当防衛の特例
1 防衛行為の相当性についての特例(盗犯等防止法1条1項) 2 誤想防衛についての特例(盗犯等防止法1条2項)
  •  
    • 設問27 正当行為(その1) 正当行為の基礎
      • 正当行為とは
        • 1 実質的違法論
        • 2 正当行為の根拠規定
        • 3 正当行為と社会的相当行為との関係
        • 4 正当防衛・緊急避難との法的性格の相違
      • 正当行為に当たるかどうかの判断
        • 1 正当行為の種類
        • 2 正当行為に当たるかどうかの判断要素
        • 3 正当行為に当たるかどうかの判断に影響する違法性本質論
          • (1) 結果無価値論と行為無価値論
          • (2) 可罰的違法論
      • 権利行使
        • 1 意義
        • 2 権利行使が正当行為とならない場合
        • 3 判例の変遷
      • 自救行為
        • 1 意義
        • 2 法的根拠と限界
        • 3 自救行為の成立要件
    • 設問28 正当行為(その2) 法令行為・正当業務行為・被害者の承諾
      • 法令行為
        • 1 意義
          • (1) 法規に基づく職権行為、権利行為
          • (2) 財政上等の理由で許容される行為
          • (3) 技術的規定を置いて許容される行為
        • 2 違法性が阻却されない場合
          • (1) 職権行為・権利行為が法令の要件を欠く場合
          • (2) 職権行為・権利行為が濫用にわたる場合
      • 正当業務行為
        • 1 正当業務行為とは
        • 2 正当業務行為の要件と限界
          • (1) 一般の正当業務行為
          • (2) 報道機関による報道・取材活動
          • (3) 弁護士の弁護活動
      • 被害者の承諾(同意)
        • 1 被害者の承諾が犯罪の成否に与える影響
        • 2 被害者の承諾と傷害罪の成否
        • 3 被害者の承諾が違法性を阻却するための要件
          • (1) 承諾の対象
          • (2) 承諾能力
          • (3) 自由な意思決定による承諾
          • (4) 承諾の時期
          • (5) 承諾に対する行為者の認識
          • (6) 承諾の形式
          • (7) 行為の社会的相当性
    • 設問29 正当行為(その3) 治療行為・安楽死・尊厳死・労働争議行為など
      • 推定的承諾
      • 治療行為
        • 1 治療行為とは
        • 2 治療行為の違法性が阻却される理由
        • 3 正当な治療行為の要件
        • 4 正当な治療行為といえない場合でも違法性が阻却される場合
          • (1) 正当な治療行為といえない場合
          • (2) 患者の真意の承諾
        • 5 臓器移植の措置の是非
          • (1) 臓器移植を受ける患者(レシーピエント)への移植手術
          • (2) 臓器提供者(ドナー)から臓器を取り出す手術
          • (3) 臓器移植と脳死問題
      • 安楽死・尊厳死のための措置
        • 1 意義
          • (1) 安楽死
          • (2) 尊厳死
          • (3) 安楽死と尊厳死の関係
        • 2 安楽死の種類とそのための措置が違法性を阻却するための要件
          • (1) 純粋安楽死
          • (2) 治療型安楽死
          • (3) 消極的安楽死(治療行為の中止)
          • (4) 積極的安楽死
        • 3 延命のための治療行為を中止する措置が違法性を阻却するための要件
          • (1) 東海大安楽死事件判決の示した治療行為中止が許容される要件
          • (2) 川崎協同病院事件についての判断
      • 労働争議行為
        • 1 労働争議行為とは
        • 2 労働争議行為が正当化される理由
        • 3 労働争議行為の正当性の判断基準
          • (1) 目的の相当性
          • (2) 手段・方法の相当性
        • 4 法令で禁止されている争議行為の正当性
      • 義務の衝突
        • 1 意義
        • 2 義務の優劣の判断基準
  • 第4編 責任判断
    • 設問30 責任能力(その1) 責任能力の基礎知識(入門)
      • 責任判断の概要
        • 1 責任要素にはどういうものがあるか
          • (1) 責任能力
          • (2) 責任故意・責任過失
          • (3) 期待可能性
        • 2 責任能力の犯罪体系上の位置づけ
      • 責任能力の意義
      • 行為者の処罰のために責任能力の具備が必要な理由
        • 1 素朴な疑問
        • 2 動物に刑罰を科すことはできるか
        • 3 刑罰の本質
        • 4 動物と人の行動メカニズムの違い
        • 5 行為者の責任能力が問題になる理由
        • 6 責任の本質についての考え方と責任能力
          • (1) 道義的責任論
          • (2) 社会的責任論
          • (3) 人格形成責任論
      • 責任能力に関する刑法の規定
        • 1 心神喪失・心神耗弱(刑法39条)、刑事未成年者(刑法41条)
        • 2 責任能力の程度による分類
          • (1) 責任無能力
          • (2) 限定責任能力
          • (3) 完全責任能力
        • 3 心神喪失・心神耗弱の定義
          • (1) 判例による定義
          • (2) 生物学的要件
          • (3) 心理学的要件
        • 4 責任能力と行為能力・受刑能力との区別
      • 行為と責任能力同時存在の原則
    • 設問31 責任能力(その2) 精神障害と責任能力
      • 精神障害
        • 1 責任能力と精神障害との関係
        • 2 精神障害とは
        • 3 精神障害者への行政的措置
        • 4 心神喪失者等医療観察法による医療
      • 精神障害の種類と症状
        • 1 精神病とそれ以外の精神障害の分類
        • 2 内因性精神病
          • (1) 統合失調症
          • (2) 躁うつ病(双極性障害)
          • (3) 真性てんかん
          • (4) 非定型精神病
        • 3 外因性精神病
          • (1) 器質性精神病
          • (2) 症状精神病
          • (3) 慢性アルコール中毒性精神病
          • (4) 薬物中毒による精神障害
        • 4 精神病以外の精神障害
          • (1) 知的障害
          • (2) 精神病質
          • (3) 酩 酊
          • (4) 神経症(ノイローゼ)
          • (5) 心因反応
      • 責任能力の判断と精神鑑定結果との関係
        • 1 鑑定結果の拘束力
        • 2 鑑定結果の尊重の必要性
          • (1) 最高裁判決
          • (2) 判決の趣旨
          • (3) 差戻審判決
    • 設問32 責任能力(その3) 原因において自由な行為
      • 行為と責任の同時存在の原則
      • 同原則の修正の必要
      • 原因において自由な行為
      • 「原因において自由な行為」の法理の構造
        • 1 間接正犯類似理論(道具理論)
          • (1) 原因行為を実行行為と評価することの難点
          • (2) 限定責任能力者(心神耗弱者)の取扱いについての難点
        • 2 「行為と責任の同時存在の原則」の修正理論
          • (1) 実行行為
          • (2) 心神耗弱状態下での犯行への適用
      • 判例の考え方
        • 1 原因行為時の犯意(故意)と実行行為(結果行為)時の犯意(故意)とが連続している場合
        • 2 原因行為時の犯意(故意)と実行行為(結果行為)時の犯意(故意)とが部分的に連続している場合
        • 3 原因行為時に実行行為(結果行為)についての犯意(故意)がなかった場合
          • (1) 結果行為についての故意犯の不成立
          • (2) 原因行為についての過失犯の成立
        • 4 前出《事例1》〜《事例3》の検討
      • 犯行の途中で責任能力を喪失した(減弱した)場合
  • 第5編 共  犯
    • 設問33 共犯(その1) 共犯全般の基礎知識
      • 共犯とはどういうものか?―複数人の連携プレーによる犯罪の実行
      • 任意的共犯
        • 1 共同正犯(刑法60条)
        • 2 教唆犯(刑法61条)
        • 3 幇助犯(刑法62条)
        • 4 加担犯(狭義の共犯)
      • 必要的共犯
      • 間接正犯
        • 1 間接正犯の意義
          • (1) 共同正犯との違い
          • (2) 教唆・幇助犯との違い
        • 2 間接正犯の具体的類型
          • (1) 被利用者自身が自分の行為を意思支配できず、文字どおり利用者の道具といえる場合
          • (2) 被利用者が、故意等の構成要件要素を欠く場合
          • (3) 被利用者の行為が、構成要件には当たるが違法性を欠く場合
      • 教唆犯・幇助犯の正犯への従属性
        • 1 実行従属性
        • 2 要素従属性
        • 3 罪名従属性
      • 共同正犯
        • 1 共同正犯と同時犯との違い
          • (1) 一部実行の全部責任の原則
          • (2) 同時犯
          • (3) 一部実行の全部責任の根拠
        • 2 共同正犯の成立要件
          • (1) 共同実行の意思
          • (2) 意思の連絡(共謀)の存在
          • (3) 実行行為の分担
        • 3 共同正犯における従属性の有無
          • (1) 実行従属性
          • (2) 要素従属性
          • (3) 罪名従属性(犯罪共同説と行為共同説)
        • 4 過失の共同正犯
          • (1) 肯定した判例
          • (2) 過失の共同正犯の理論を肯定することの実益
          • (3) 実務の在り方
          • (4) 過失の共同正犯の成立要件
        • 5 結果的加重犯の共同正犯
          • (1) 基本的行為と重い結果との因果関係
          • (2) 重い結果の認識、予見可能性
          • (3) 教唆犯・幇助犯の場合
        • 6 予備罪の共同正犯
          • (1) 共同正犯は成立し得るか
          • (2) 自己予備行為
          • (3) 他人予備行為
    • 設問34 共犯(その2) 実行共同正犯と共謀共同正犯
      • 実行共同正犯の成否
        • 1 共同実行の意思を欠く場合
        • 2 意思の連絡(共謀)を欠く場合
          • (1) 意思の連絡を全く欠く場合
          • (2) 犯罪の一部分について意思連絡を欠く場合
          • (3) 犯罪の特定を欠く場合
        • 3 意思の連絡の態様
          • (1) 事前でも現場でもいい
          • (2) 明示でも黙示でもいい
          • (3) 同時でも順次でもいい
      • 共謀共同正犯の成否
        • 1 共謀共同正犯とは
        • 2 共謀共同正犯肯定説と否定説
        • 3 共謀共同正犯肯定説
          • (1) 共同意思主体説の判例
          • (2) 練馬事件判決
          • (3) 練馬事件判決以降の裁判例・学説
        • 4 共謀共同正犯の成立要件
          • (1) 共謀共同正犯が共同正犯と評価される根拠
          • (2) 共謀共同正犯の成立要件
        • 5 共謀があっても正犯意思を欠く場合
    • 設問35 共犯(その3) 間接事実による共謀共同正犯の立証
      • 謀議状況
        • 1 事前謀議
        • 2 その他の意思の連絡状況
      • 実行行為への援助状況など
        • 1 実行行為への関与
        • 2 犯行の遂行上重要な役割を果たしたこと
        • 3 その他の援助行為
      • 被疑者と共犯者の関係
        • 1 被疑者の犯罪集団内での地位の上下ないし共犯者との緊密さの程度
        • 2 被疑者の共犯者に対する支配力・影響力の有無・程度
          • (1) 暴力団
          • (2) 過激派
          • (3) 会社
      • 犯行の動機
      • 犯行後の行動
    • 設問36 共犯(その4) 教唆犯と幇助犯
      • 教唆犯
        • 1 成立要件
          • (1) 教唆行為
          • (2) 正犯者の実行行為への着手
          • (3) 教唆行為と当該実行行為との因果関係
        • 2 教唆犯の処分
        • 3 教唆犯に関するその他の問題
          • (1) 間接教唆
          • (2) 未遂の教唆
          • (3) 共謀共同教唆
          • (4) 教唆犯と間接正犯
      • 幇助犯
        • 1 幇助犯の成立要件
          • (1) 幇助行為
          • (2) 正犯者の実行行為への着手
          • (3) 幇助行為と当該実行行為との因果関係
          • (4) 幇助行為等の認識・認容
        • 2 幇助犯の処分
        • 3 幇助に関するその他の問題
          • (1) 間接幇助
          • (2) 不作為による幇助
          • (3) 片面的幇助犯
      • 必要的共犯と教唆・幇助犯
        • 1 共犯規定が適用されない場合
        • 2 共犯規定の適用がある場合
    • 設問37 共犯(その5) 身分犯と共犯
      • 身分犯とは何か
        • 1 身分犯と身分の意義
        • 2 真正身分犯と不真正身分犯
      • 「共犯と身分」の問題の実質
      • 身分者に非身分者が加功した場合の取扱い
        • 1 刑法65条1項及び2項の趣旨
          • (1) 刑法65条1項
          • (2) 刑法65条2項
        • 2 刑法65条各項の適用対象
          • (1) 判例・通説の考え方
          • (2) 反対説の考え方
        • 3 刑法65条1項の適用上の問題
          • (1) 教唆・幇助犯の場合
          • (2) 共同正犯の場合
        • 4 刑法65条2項の適用上の問題
          • (1) 刑法65条2項が適用される共犯形式
          • (2) 「通常の刑」を科すの意味
          • (3) 非身分者に成立する罪名
        • 5 業務上横領等における刑法65条各項の特殊な適用
        • 6 事後強盗罪における途中参加者の処理
      • 非身分者に身分者が加功する場合の取扱い
        • 1 不真正身分犯の場合
        • 2 真正身分犯の場合
      • 自手犯と身分犯
        • 1 自手犯
        • 2 真正身分犯と自手犯
      • 身分犯の問題ではないとされる場合
    • 設問38 共犯(その6) 承継的共犯・共謀からの離脱 共犯と錯誤
      • 承継的共犯
        • 1 承継的共犯とは
          • (1) 承継的共同正犯
          • (2) 承継的幇助犯
        • 2 承継的共犯の問題の実質
          • (1) 承継的共同正犯について
          • (2) 承継的幇助犯について
        • 3 承継的共犯の成立範囲についての考え方
          • (1) 全面的肯定説
          • (2) 全面的否定説
          • (3) 限定的肯定説
        • 4 裁判例
          • (1) 全面的肯定説に立ったもの
          • (2) 全面的否定説に立ったもの
          • (3) 限定的肯定説に立ったもの
        • 5 最高裁判例
          • (1) 原判決
          • (2) 本決定
          • (3) 本決定の意義
      • 共謀関係からの離脱
        • 1 共謀に基づく実行に着手していない段階で離脱する要件
        • 2 共謀に基づく実行に着手した後の段階で離脱する要件
        • 3 共同正犯における中止犯と共謀関係からの離脱
        • 4 正当防衛行為についての共謀の解消
      • 共犯と錯誤
        • 1 共犯がからむ事実の錯誤
        • 2 共犯形式相互の錯誤
          • (1) 幇助犯を教唆犯と錯誤した場合
          • (2) 間接正犯を教唆犯と錯誤した場合
          • (3) 教唆犯を間接正犯と錯誤した場合
      • 共犯の競合
  • 第6編 刑法の基本原理
    • 設問39 刑法の基本理論  犯罪体系の意義
      • 犯罪体系を念頭においた捜査
        • 1 犯罪体系を念頭においた捜査の効用
        • 2 いきなり責任判断を行うことは相当か
      • 故意の犯罪体系上の位置の問題と捜査実務
        • 1 構成要件該当性判断レベルの構成要件的故意
        • 2 責任判断レベルでの責任故意
      • 犯罪本質論とは
      • 「責任主義」を理解することの重要性
      • 責任主義の意義
      • 故意は、まず構成要件要素の認識(予見)・認容であること
        • 1 故意に必要な内心的要素の程度
        • 2 構成要件該当事実の認識(予見)・認容
      • 違法性の意識が故意犯成立の要件か
        • 1 違法性の意識
        • 2 必要説と不要説
      • 「違法性の意識」と「法律の錯誤」(違法性の錯誤)の関係
        • 1 法律の錯誤
        • 2 違法性の錯誤
      • 根本問題(いかなる根拠で故意犯は非難されるのか)
        • 1 規範に直面した状態
        • 2 規範に直面したか否かが故意犯成否の分かれ道
      • 故意犯成立に「違法性の意識の可能性」は必要か
      • 行為無価値論と結果無価値論の対立
      • 刑法総論における主観説と客観説の対立
    • 設問40 罪刑法定主義など 罪刑法定主義 刑法適用の時間的・場所的範囲
      • 罪刑法定主義
        • 1 意義
        • 2 根拠
        • 3 内容
          • (1) 成文法主義(罪刑の法定)
          • (2) 類推解釈の禁止
          • (3) 遡及処罰の禁止
          • (4) 明確性の原則
          • (5) 罪刑均衡の原則
      • 刑法(刑罰法規)の時間的適用範囲
        • 1 法改正がなされたとき、適用すべきは改正法か改正前の法か
        • 2 犯行後の刑の変更
        • 3 犯行後の刑の廃止
      • 刑法(刑罰法規)の場所的適用範囲
        • 1 場所的適用範囲を決めるための原則
          • (1) 属地主義(国内犯)
          • (2) 属人主義(国民の国外犯)と自国民保護主義(国民以外の者の国外犯)
          • (3) 保護主義(すべての者の国外犯)
          • (4) 世界主義(条約による国外犯)
        • 2 刑事裁判権との違い
  • 第7編 罪数と刑罰
    • 設問41 罪数と刑罰(その1) 罪数
      • 罪数と犯罪の競合
      • 罪数を定める標準
      • 本来的一罪
        • 1 単純一罪
          • (1) 一個の法益を侵害する場合
          • (2) 複数の法益を侵害する場合
        • 2 一罪
          • (1) 詐欺罪、恐喝罪
          • (2) 結合犯
          • (3) 集合犯
        • 3 広義の包括的一罪
          • (1) 接続犯
          • (2) 狭義の包括的一罪
          • (3) 混合的包括一罪
        • 4 法条競合
          • (1) 特別関係
          • (2) 補充関係
          • (3) 吸収関係
          • (4) 択一関係
    • 設問42 罪数と刑罰(その2) 科刑上一罪と併合罪
      • 科刑の過程
        • 1 法定刑・処断刑・宣告刑
        • 2 処断刑を導き出す順序
      • 犯罪の競合
      • 併合罪
        • 1 単一刑主義に基づく一括処理
        • 2 併合罪の種類
          • (1) 刑法45条前段の併合罪
          • (2) 刑法45条後段の併合罪
        • 3 併合罪についての処理
      • 科刑上一罪
        • 1 意 義
        • 2 科刑上一罪の処理
      • 観念的競合
        • 1 一個の行為
          • (1) 行為が数個にわたる場合
          • (2) 行為が主要部分において重なり合う場合
        • 2 一個の行為というための基準―昭和49年5月29日最高裁判決―
          • (1) 酒酔い運転と人身事故
          • (2) 自然的観察
          • (3) 不作為犯相互の関係
      • 牽連犯
      • かすがい理論
        • 1 意義
        • 2 牽連犯の場合
        • 3 観念的競合の場合
    • 設問43 罪数と刑罰(その3) 刑罰とその執行など
      • 刑罰の種類
        • 1 種類
          • (1) 死刑
          • (2) 懲役・禁錮・拘留
          • (3) 罰金と科料
        • 2 労役場留置=罰金・科料に代わるもの
        • 3 主刑と付加刑
      • 没収・追徴
        • 1 没収の意義
          • (1) 没収制度の趣旨
          • (2) 必要的没収と任意的没収
        • 2 没収対象物件(刑法19条)
        • 3 没収の要件
          • (1) 没収の要件
          • (2) 盗品について
        • 4 追徴の意義と要件
        • 5 賄賂罪における没収・追徴(刑法197条の5)
          • (1) 没収・追徴は必要的である
          • (2) 没収対象物
          • (3) 追徴
        • 6 犯罪収益等の没収・追徴についての特例
      • 刑の執行猶予
        • 1 意義
        • 2 執行猶予の要件
          • (1) 初度の執行猶予の場合(刑法25条1項)
          • (2) 再度の執行猶予の場合(刑法25条2項)
        • 3 執行猶予の効果
        • 4 一部執行猶予の制度(平成25年6月19日改正刑法・新法公布)
      • 刑罰権の消滅
        • 1 刑の時効
        • 2 刑の言い渡しの効力の消滅
  • 判例索引
  • 事項索引

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